Everyone’s a Critic: Copyright Considerations for YouTube and Twitch Reaction Videos (Part I)

A few months ago, my colleague Jay Kerr-Wilson published this blog post on the intellectual property issues surrounding the phenomenon of “Let’s Play” videos, a genre of online videos where an individual records and broadcasts themselves playing a video game. The individual might film themselves or just provide audio commentary, but in either scenario their own content is layered on top of the game that they are playing. The blog post discusses how this video genre could be considered copyright infringement with respect to the video game being played, as well as why generally we are not seeing infringement cases in this area because of the symbiotic relationship between content creators and video game publishers.

As an avid consumer of YouTube and Twitch content myself, I enjoy a variety of different video genres—Let’s Play videos included. In fact, there is one particular video genre that I find myself consistently exploring: “reaction” videos. In Part I of this blog post, I’ll discuss about what reaction videos are, why they’re relevant with respect to copyright infringement, and how an exception under the Copyright Act might apply to them. In Part II of this blog post, I’ll explore the Copyright Act exception at a deeper level, and will compare and contrast Canadian law in this area with U.S. law in this area.

What are Reaction Videos?

The premise of reaction videos is simple: similarly to “Let’s Play” videos, reaction videos feature the content creator reacting to or providing commentary on another video from their own point of view. Sometimes this involves just poking fun at that other video. Interestingly, it is often the case that the video to which the content creator is reacting has been created by another content creator.

There are some differences between Let’s Play videos and reaction videos. For example, Let’s Play videos often feature a playthrough of an entire game, whereas reaction videos may only reproduce excerpts of the video to which the content creator is reacting. That being said, that may not be the case for Twitch streamers who are livestreaming their reactions to videos, as livestreamed videos cannot be edited in advance in the same manner that YouTube videos can. Therefore, unless a Twitch streamer is pausing and skipping parts of the video, they are likely reproducing most or all of the video on their own stream.

Just like with Let’s Play videos, reaction videos are also at risk of being reproductions and public performances that infringe upon one’s copyright. In this case, the original “work” is not a video game but rather a video. Yet, similarly to how depicting a video game is essential to a Let’s Play video, reproducing the original video for a reaction video is also essential as the audience needs to understand what exactly is causing the content creator to react.

Naturally, a significant difference between Let’s Play videos and reaction videos is that in the latter the original work is often created by a much smaller entity (as prominent content creators mostly aren’t large corporate entities). This may be a reason as to why in Canada we have yet to see an infringement claim in court for a reaction video, as smaller content creators may lack the resources to litigate such a claim. There are other factors: YouTube and Twitch provide their own tools for individuals to file copyright claims (and these tools have been the subject of scrutiny for their dubious application of the law), which is why such claims may not have found their way to a court. In addition, it is arguable that a reaction video that garners significant viewership might inevitably bring viewership to the original video thereby increasing revenue from the video. By the same token, if the reaction video is mocking the original video, then that may also drive viewership away thereby reducing revenue from the video.

The Fair Dealing Exception for Criticism or Review

As Jay points out in his original blog post, the Canadian Copyright Act[1] contains exceptions that provide that uses of copyright-protected works for certain purposes are non-infringing. These exceptions are called “fair dealings”. One such exception is the “user-generated content exception” found in Section 29.21 of the Copyright Act, where it is not an infringement of copyright for an individual to use an existing work in the creation of a reproduction of that work and for that individual to authorize an intermediary (e.g. YouTube or Twitch) to disseminate it if that individual does so for a “non-commercial” purpose. Of course, the reality is that virtually all successful content creators profit off of their videos, including reaction videos. And make no mistake, reaction videos and streams have become popular, often amassing hundreds of thousands to millions of views.

That being said, there is another possible exception that could shield reaction videos from copyright infringement claims under the Copyright Act. The Copyright Act carves out certain types of reproductions of works as fair dealings, and section 29.1 of the Copyright Act provides that a reproduction for the purpose of “criticism” or “review” does not infringe copyright as long as the reproduction mentions the source and the name of the author, performer, maker or broadcaster (depending on the nature of the work). The requirement to cite the source of the original work would not seem to be an obstacle that would prevent reaction videos from falling under this exception, as it is often the case that the content creator provides this information to help their audience better understand their reaction.

Although the reaction video genre has yet to be the subject of a Canadian court case, it would seem fair to place it under the “criticism” or “review” exception. None of the other fair dealing exceptions seem to precisely capture the spirit of a reaction video. Those exceptions include for the purpose of research, private study, education, parody, satire or news reporting. While certain types of reaction videos may have elements of these other exceptions, the nature of these videos as responses would seem to more properly situate them as criticism or review. In addition, reaction videos are almost inherently critical; often the content creator is evaluating the video to which they are reacting from a quality perspective.

In Part II, we will take a deeper look at fair dealing under Canadian law, as well as compare it with the meaning of “fair use” under U.S. law. We will also take a look at a relevant U.S. copyright infringement case involving a reaction video and some internet-famous YouTubers.

The critic does a great service to the public, who writes down any vapid or useless publication such as ought never to have appeared. He checks the dissemination of bad taste, and prevents people from wasting both their time and money upon trash.

— Lord Ellenborough in Carr v. Hood (1808), 1 Camp. 355 (Eng. K.B.) at 358

Although Lord Ellenborough is perhaps a little harsh, it is clear that criticism in itself adds value to society. A few centuries later, it is now possible for anyone to be a prominent critic right from the comfort of their own home, and perhaps the reproduction that criticism necessitates is important for facilitating a dialogue and discussion about what makes a work entertaining, comedic, poignant or otherwise. Perhaps such reproduction is even unpreventable when considering the way technology and societal attitudes towards media consumption and copyright have changed.

Of course, it is still important to ensure that protections are in place for copyright holders, especially when considering that smaller content creators who make videos often don’t have the resources to fight costly legal battles just to protect their own rights. This is why courts have an aversion to a complete reproduction of a work, but are more receptive when the reproduction only consists of parts of the work. Copyright issues like these often involve numerous competing rights and interests, so it will be interesting to see how this issue develops over time.

Learn about our copyrights practice.

Thank you for reading!

[1] R.S.C. 1985, c. c-42.

N’importe qui peut prétendre être un critique : facteurs à considérer en matière de droit d’auteur pour les vidéos de réaction sur YouTube et Twitch (partie I) – 2 juin 2021

Il y a quelques mois, mon collègue Jay Kerr-Wilson a publié un billet de blogue (disponible uniquement en anglais) sur les questions de propriété intellectuelle entourant le phénomène des vidéos « Let’s Play ». Il s’agit de vidéos en ligne dans lesquelles un particulier s’enregistre en train de jouer à un jeu vidéo et diffuse cet enregistrement. Le particulier en question peut se filmer ou encore se contenter de faire des commentaires audio. Dans les deux cas, son propre contenu est ajouté à celui du jeu auquel il est en train de jouer. Le billet de blogue aborde la question de savoir si ce type de vidéos pourrait être considéré comme entraînant une violation du droit d’auteur quant au jeu vidéo utilisé. Il aborde également les raisons pour lesquelles, en général, il n’y a pas de litiges pour violation du droit d’auteur dans ce domaine, à cause de la relation symbiotique entre les créateurs de contenu et les diffuseurs de jeux vidéo.

Étant moi-même un consommateur passionné de contenu YouTube et Twitch, j’aime visionner divers types de vidéos, y compris les vidéos Let’s Play. De fait, je me consacre de manière constante à la découverte d’un type de vidéos en particulier : les vidéos « de réaction ». Dans la partie I du présent billet de blogue, je vais décrire ce que l’on désigne par « vidéos de réaction », expliquer pourquoi elles sont pertinentes en regard des violations du droit d’auteur et décrire comment une exception en vertu de la Loi sur le droit d’auteur pourrait s’y appliquer. Dans la partie II, j’explorerai plus en détail cette exception, comparerai le droit canadien et le droit américain au niveau de ce domaine et soulignerai enfin les contrastes entre les deux.

Qu’entend-on par « vidéos de réaction »?

Les vidéos de réaction se fondent sur une prémisse simple : de manière similaire aux vidéos Let’s Play, les vidéos de réaction mettent en vedette le créateur du contenu réagissant à une autre vidéo ou la commentant de son propre point de vue. Parfois, il ne s’agit que de divertir aux dépens de ladite autre vidéo. Il est intéressant de constater que la vidéo à laquelle le créateur du contenu réagit a, dans la plupart des cas, été créée par un autre créateur de contenu.

Il existe des différences entre les vidéos Let’s Play et les vidéos de réaction. À titre d’exemple, les vidéos Let’s Play présentent souvent une partie complète de jeu, tandis que dans les vidéos de réaction, le créateur de contenu reproduit simplement des extraits de la vidéo à laquelle il réagit. Cela dit, ce n’est parfois pas le cas pour les instavidéastes Twitch qui font la diffusion continue et en direct de leurs réactions à des vidéos, étant donné que ces vidéos diffusées continuellement et en direct ne peuvent être modifiées d’avance, comme peuvent l’être les vidéos YouTube. En conséquence, à moins qu’un instavidéaste Twitch mette une vidéo sur pause et en saute des parties, il est probable qu’il reproduira la vidéo en majorité ou en entier lorsqu’il diffuse en continu.

Tout comme dans le cas des vidéos Let’s Play, les vidéos de réaction risquent d’être des copies de représentations publiques qui contreviennent au droit d’auteur d’autrui. Dans un tel cas, l’« œuvre » originale n’est pas un jeu vidéo, mais bien une vidéo. Cependant, tout comme la représentation d’un jeu vidéo est essentielle à une vidéo Let’s Play, la reproduction de la vidéo originale est essentielle à une vidéo de réaction, étant donné que l’auditoire doit pouvoir comprendre exactement ce qui cause la réaction du créateur de contenu.

Il existe toutefois une différence substantielle entre les vidéos Let’s Play et les vidéos de réaction : dans le cas de ces dernières, l’œuvre originale est souvent créée par une entité de taille beaucoup plus petite (puisque les créateurs de contenu dominants ne sont, pour la plupart, pas de grandes sociétés). Cela pourrait expliquer pourquoi, au Canada, il ne semble pas y avoir encore eu de réclamation devant les tribunaux pour violation du droit d’auteur en ce qui concerne les vidéos de réaction. En effet, les créateurs de contenu de taille modeste pourraient ne pas avoir les ressources nécessaires pour présenter une telle réclamation. D’autres facteurs entrent en ligne de compte : YouTube et Twitch fournissent leurs propres outils permettant aux particuliers de déposer des réclamations liées au droit d’auteur (lesdits outils ayant fait l’objet d’examens approfondis à cause de leur application douteuse de la loi), ce qui explique que de telles réclamations pourraient ne pas s’être rendues devant les tribunaux. On peut également prétendre qu’une vidéo de réaction qui est visionnée par un grand nombre de personnes entraînera inévitablement une augmentation de l’auditoire de la vidéo originale, ce qui accroîtra les recettes en étant tirées. Toutefois, si la vidéo de réaction discrédite la vidéo originale, cet auditoire pourrait s’en désintéresser et les recettes tirées pourraient se voir diminuées.

L’exception de l’utilisation équitable aux fins de critique ou de compte rendu

Comme Jay le souligne dans son billet de blogue d’origine, la loi canadienne sur le droit d’auteur[1] contient des exceptions prévoyant que l’utilisation des œuvres protégées par droit d’auteur à certaines fins ne constitue pas une violation. Ces exceptions sont appelées « utilisations équitables ». L’une d’entre elles est l’« exception du contenu généré par l’utilisateur » que prévoit l’article 29.21 de la Loi sur le droit d’auteur. En vertu de cette disposition, ne constitue pas une violation du droit d’auteur le fait, pour une personne physique, d’utiliser une œuvre déjà publiée pour en créer une autre et d’autoriser un intermédiaire (p. ex. YouTube ou Twitch) à diffuser cette dernière, si la personne le fait à des fins « non commerciales ». En réalité, pratiquement tous les créateurs de contenu qui connaissent du succès tirent profit de leurs vidéos, y compris de leurs vidéos de réaction. Ne vous méprenez pas : les vidéos de réaction et la diffusion en continu de réaction sont devenues si populaires qu’elles peuvent être vues à des centaines de milliers, voire des millions, de fois.

Cela dit, il existe une autre exception possible pouvant faire en sorte que les vidéos de réaction ne puissent être visées par une réclamation pour violation du droit d’auteur aux termes de la Loi sur le droit d’auteur. La Loi sur le droit d’auteur prévoit que certains types de reproduction d’œuvres sont des utilisations équitables. Ainsi, l’article 29.1 de la Loi sur le droit d’auteur prévoit que la reproduction aux fins de « critique » ou de « compte rendu » ne constitue pas une violation au droit d’auteur si elle mentionne la source et le nom de l’auteur, de l’artiste-interprète, du producteur ou du diffuseur (selon la nature de l’œuvre). L’exigence de citer la source de l’œuvre originale ne semble pas être un obstacle qui empêcherait les vidéos de réaction d’être visées par cette exception, puisque le créateur du contenu fournit souvent cette information afin d’aider son auditoire à mieux comprendre sa réaction.

Bien que les vidéos de réaction n’aient toujours pas subi l’examen des tribunaux canadiens, il paraît adéquat de les placer dans les catégories d’exception « critique » ou « compte-rendu ». Aucune des autres exceptions liées à l’utilisation équitable ne semble saisir avec précision l’esprit d’une vidéo de réaction. Ces exceptions comprennent la recherche, l’étude privée, l’éducation, la parodie, la satire ou la communication de nouvelles. Certains types de vidéos de réaction peuvent contenir des éléments liés à ces exceptions. Toutefois, la nature de ces vidéos en tant que réactions semble plus compatible avec la critique ou le compte rendu. En outre, les vidéos de réaction sont pratiquement toujours, de par leur nature, des critiques. Souvent, le créateur de contenu y évalue la vidéo et réagit à sa qualité.

Dans la partie II, nous nous pencherons sur l’utilisation équitable en droit canadien et la comparerons avec la notion de l’usage loyal (fair use) en droit américain. Nous discuterons également d’un dossier américain de violation du droit d’auteur qui est pertinent, car il vise une vidéo de réaction et certains youtubeurs célèbres sur Internet.

[TRADUCTION] « Le critique rend de grands services au public lorsqu’il déprécie, par ses écrits, les publications insipides ou inutiles qui n’auraient jamais dû paraître. Il contrôle la diffusion du mauvais goût et empêche les gens de gaspiller leur temps et leur argent avec des ordures. »

— Lord Ellenborough dans Carr c. Hood (1808), 1 Camp. 355 (Cour du Banc du Roi, Angleterre), p. 358

Les remarques de Lord Ellenborough sont certes quelque peu sévères. Il n’en demeure pas moins que la critique, en soi, est un élément indispensable pour la société. Quelques siècles plus tard, il est désormais possible pour n’importe qui d’être un critique influent, et ce, dans le confort de sa propre maison et la reproduction que nécessite la critique est peut-être importante pour faciliter le dialogue et la discussion sur ce qui rend une œuvre divertissante, comique, émouvante ou autre. Cette reproduction est sans doute même inéluctable si l’on considère l’évolution de la technologie et des attitudes sociétales à l’égard de la consommation des médias et du droit d’auteur.

Bien sûr, il est toujours important de veiller à ce que des protections soient mises en place au profit des titulaires de droit d’auteur, surtout si l’on considère que les petits créateurs de contenu, réalisant des vidéos, n’ont souvent pas les ressources nécessaires pour s’engager dans des batailles juridiques coûteuses dans le but de protéger leurs propres droits. Ce sont les raisons pour lesquelles les tribunaux ont une aversion pour la reproduction complète d’une œuvre, mais sont en revanche plus réceptifs lorsque la reproduction ne vise que des parties de l’œuvre. Des enjeux comme ceux-ci, liés au droit d’auteur, comportent souvent des droits et intérêts contraires les uns aux autres. Il sera donc intéressant de suivre comment cette question évoluera au fil du temps.

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Merci pour votre intérêt!

[1] L.R.C. (1985), ch. C-42.

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