PART I: Are Tattoos Protected by Copyright?

Updated October 18th, 2022

As tattoos have become increasingly common, the question of whether copyright subsists in a tattoo and what that means has come to the forefront of the copyright conversation. The deep personal connection that many people feel towards the permanent ink on their skin does not change the fact that the authorship and ownership of most tattoo designs most likely does not reside with the bearers of the tattoos, but rather with the tattoo artists. This fact creates a number of issues that can range from relatively simple problems, such as tattooists being prevented from using other tattooists’ designs on others, to complicated issues, such as large video game companies being unable to recreate accurate depictions of real tattooed celebrities who have given the companies permission to use their likenesses in games.

Part I of this blog post will explore the various areas in which issues arise in relation to tattoos and copyright. It will also analyze the Canadian Copyright Act and the way that foreign courts have dealt with these issues in order to make some predictions regarding the way in which Canadian courts, which have not yet dealt with any cases on copyright in tattoos, might decide on these issues in the future. Part II will delve into the steps that a tattooed individual or company might take before recreating tattoos in order to avoid encountering some of these potential legal pitfalls.

The Copyright Act and Tattoos

The process of tattooing is a creative process. Tattooists are referred to as tattoo artists because they create original designs, which they personally imprint on an individual’s skin. As per section 5(1) of the Copyright Act, copyright subsists in all original artistic works, subject to certain residency requirements and other limitations. Despite the fact that Canadian courts have not yet ruled on tattoos and copyright, original tattoos would most likely be protected as artistic works under the Copyright Act. A tattoo that merely duplicates or copies a pre-existing design may not have the requisite originality for protection under the Act.

One of the most noteworthy implications of copyright subsisting in tattoos can be found in section 3(1) of the Copyright Act, which states that “copyright, in relation to a work, means the sole right to reproduce the work in any substantial part thereof in any material form whatever.” The significance of this provision is that anyone wishing to recreate the tattoo in any form is prevented from doing so unless they have acquired from the copyright owner the right to do so, whether that form is tattooing the same design on another person’s skin or recreating the design in a digital format for the purposes of creating an online avatar of the person who bears the tattoo.

Legal Issues with Copyright Subsisting in Tattoos

The simplest question regarding copyright and tattoos is whether another artist, including another tattooist, can recreate an original tattoo either in another artistic format, such as with a pen and paper, or in the same format as the original inked onto another person’s skin. As indicated above, the answer is most likely no. A tattooist should probably avoid recreating exact photos or symbols that they do not own the copyright to, unless they have been given permission by the copyright owner of the work. This copyright rule almost undoubtedly extends to artists or tattooists recreating other tattooists’ works.

A more complex issue is the question of whether tattoos can appear in photographic and video content. A decade ago, S. Victor Whitmill, the tattoo artist who created Mike Tyson’s face tattoo, brought a lawsuit against Warner Bros. for recreating said tattoo on actor Ed Helms’ face in The Hangover Part II. This lawsuit ended up settling, so what the courts might have decided will never be certain. However, just as tattooists, and any other artists, should not recreate other tattooists’ designs, so to should Warner Bros. have probably refrained from recreating a copyrightable work onto Helms’ face to avoid any potential legal claims. Refraining from actively recreating copyrightable tattoos is especially prudent if the tattoos are going to appear in widely disseminated photographs or filmography that could generate financial gain from the use of an individual’s tattooed image because copyright owners have the right to a monopoly over the financial gains from their work.

It is important to note that Tyson appeared in both the first and second movie in The Hangover franchise and that the tattoo artist did not sue Warner Bros. over the inclusion of the original tattoo on Tyson’s face on screen. Due to the fact that there is no jurisprudence in this area, there is only speculation as to whether the appearance of an original tattoo like Tyson’s in a movie could constitute copyright infringement. In Canada, it is possible that the appearance of such a tattoo in a video format could be protected under the incidental inclusion exception in section 30.7 of the Copyright Act. This exception allows for the use of copyrighted works in certain situations where the use was incidental and not deliberate. A filmmaker could potentially argue that unintentionally including a tattoo in a movie simply because one of the actors is tattooed is incidental and not deliberate.

Additionally, in Canada it is possible that the appearance of an original tattoo in a video could be defended by the claim that the tattooed individual has an implied copyright license for this type of use. An implied license is not expressly granted, but can be inferred when the owner and the user have a shared understanding that the user has consent to use the work. If there is evidence that both parties were of the understanding that a tattooed individual could appear in pictures and videos without covering up their tattoos, there is an argument to be made that there was an implied license for this type of use.

Another consideration in allowing tattoos to appear in other works is the fact that not only does a copyright owner have the right to the financial gains from their work, but an author also possesses moral rights, which include the right to the integrity of their work and the right to be associated with their work. Although it would probably require the tattoo to play a very prominent role in the work, a tattoo artist could theoretically claim that the integrity of their work, and thus their moral rights, have been infringed if a public figure with one of their tattoos features in a distasteful commercial venture or offensive motion picture. As such, high-profile individuals may have to consider the legal implications of their tattooed image featuring prominently in a commercial venture, even if the tattoo featured is the original and not a recreation. However, it should be noted that the right to be associated with a work applies only in circumstances where it is reasonable to do so and as such, it is possible that it would not be considered reasonable to have to identify the author of a tattoo on an actor just because the tattoo appears briefly in a commercial or film.

A final and emerging copyright issue in relation to copyright and tattoos is the recreation of tattoos on digital avatars. This is primarily an issue in the video game world, where public figures’ likenesses are often recreated in games. Athletes in particular have often been recreated by companies like 2K Games Inc., which is responsible for popular video games such as NBA 2K and WWE2K. While tattoo artists can potentially claim copyright infringement when digital reproductions of their works are created, athletes often feel that their tattoos are such an integral part of their image and personality that to omit them would mean that their digital avatars could not truly represent them.

This juxtaposition of opinions on tattoos and digital recreations has reared its head in both the media and in the courts over the past several years. 2K Games itself has been at the receiving end of multiple lawsuits in the US related to their digital reproduction of athletes’ tattoos for the purposes of realism in their games. These lawsuits show a clear divide in the opinions of different courts regarding whether tattooists’ rights can be infringed by the recreation of their tattoos in a digital medium.

In the earlier of the cases involving 2K Games Inc., Solid Oak Sketches v. 2K Games Inc. and Take-Two Interactive Software Inc., the court determined on summary judgement that the defendants had an implied license to use the tattoo artists’ tattoos, that the use of the tattoos constituted fair use, and that the use was minimal within the overall context of the game. However, another court decided otherwise in a later, but similar case called Alexander v. Take-Two Interactive Software Inc. and 2K Games Inc.. In this second case, a jury found that the depiction of the tattoos in a 2K Game did not constitute fair use and that the use infringed the tattoo artist’s copyright in the tattoos.

The facts in both cases were different, but this divide in court opinion on a very similar issue clearly illustrates the difficulties there are in this as of yet fairly undecided area of law. Canadian courts could end up following the logic of either one of these US courts and as such, tattooed individuals and companies looking to recreate tattoos onto digital avatars should consider the possibility that they may face legal consequences for infringing on tattooists’ copyright.

In Part II, this blog post will discuss some of the options available for tattooed public figures and other individuals or companies who could face these types of legal issues related to copyright and tattoos.

PARTIE I : Les tatouages sont-ils protégés par le droit d’auteur?

Les tatouages étant de plus en plus courants, la question de savoir si le droit d’auteur subsiste dans un tatouage et ce que cela implique, le cas échéant, tient une place prépondérante dans la réflexion concernant le droit d’auteur. Le lien profond et intime que beaucoup de gens ressentent envers l’encre permanente ornant leur peau ne change pas le fait que la paternité et la propriété de la plupart des dessins de tatouage relèvent non pas des porteurs de ces tatouages, mais plutôt des artistes tatoueurs. Ce fait crée un certain nombre de problèmes qui peuvent être de nature relativement simple, comme l’interdiction faite aux tatoueurs d’utiliser les dessins d’autres tatoueurs, ou plus complexe, comme l’incapacité pour les grandes entreprises créatrices de jeux vidéo de créer des représentations précises de célébrités tatouées ayant donné leur permission pour que leur image soit utilisée dans des jeux.

Dans la première partie de ce billet de blogue, nous aborderons les différents contextes dans lesquels les problèmes liés aux tatouages et aux droits d’auteur se posent. Nous analyserons également la Loi sur le droit d’auteur en vigueur au Canada et la façon dont les tribunaux étrangers ont traité ces questions, afin de pouvoir faire des prédictions quant à la façon dont les tribunaux canadiens, qui n’ont pas encore statué sur les droits d’auteur applicables aux tatouages, pourraient décider de ces questions à l’avenir. La seconde partie traitera des mesures qu’une personne tatouée ou qu’une entreprise pourrait prendre avant de reproduire des tatouages pour éviter de se heurter à certains de ces potentiels écueils juridiques.

La Loi sur le droit d’auteur et les tatouages

Le tatouage est un processus créatif. Les tatoueurs sont appelés « artistes tatoueurs » parce qu’ils créent des compositions originales qu’ils impriment personnellement sur la peau d’un individu. Conformément au paragraphe 5(1) de la Loi sur le droit d’auteur, le droit d’auteur existe sur toute œuvre artistique originale, sous réserve de certaines exigences de résidence et d’autres restrictions. Même si les tribunaux canadiens n’ont pas encore statué au sujet des tatouages et du droit d’auteur, il est fort probable que les tatouages originaux soient protégés en tant qu’œuvres artistiques, en vertu de la Loi sur le droit d’auteur. Un tatouage qui ne fait que reproduire ou copier un dessin préexistant peut ne pas disposer du caractère original exigé pour être protégé en vertu de la Loi.

L’une des conséquences les plus notables de la subsistance du droit d’auteur dans les tatouages se trouve au paragraphe 3(1) de la Loi sur le droit d’auteur, qui stipule que « [l]e droit d’auteur sur l’œuvre comporte le droit exclusif de produire ou reproduire la totalité ou une partie ». Cette disposition signifie que toute personne qui souhaite reproduire le tatouage sous quelque forme que ce soit ne peut le faire à moins d’avoir acquis du titulaire du droit d’auteur l’autorisation de le faire, que ce soit en tatouant le même dessin sur la peau d’une autre personne ou en recréant le dessin dans un format numérique pour créer un avatar en ligne de la personne qui porte le tatouage original.

Questions juridiques relatives au droit d’auteur applicable aux tatouages

La question la plus simple en ce qui concerne le droit d’auteur et les tatouages est de savoir si un autre artiste, notamment un autre tatoueur, peut reproduire un tatouage original soit dans un autre format artistique, comme avec un crayon et du papier, soit dans le même format que l’original, c’est-à-dire tatoué à l’encre sur la peau d’une autre personne. Comme indiqué précédemment, la réponse est très probablement non : un tatoueur devrait sans doute éviter de reproduire à l’identique des images ou des symboles pour lesquels il ne possède pas de droits d’auteur, à moins qu’il n’ait obtenu une autorisation du titulaire du droit d’auteur de l’œuvre en question. Cette règle du droit d’auteur s’étend presque sans aucun doute aux artistes ou aux tatoueurs qui recréent des œuvres d’autres tatoueurs.

La question de savoir si les tatouages peuvent apparaître dans les contenus photographiques et vidéo est plus complexe. Il y a dix ans, S. Victor Whitmill, l’artiste tatoueur qui a créé le tatouage qu’arbore Mike Tyson au visage, a intenté un procès contre Warner Bros. pour avoir recréé ce tatouage sur le visage de l’acteur Ed Helms dans The Hangover Part II. Cette poursuite s’est terminée par un règlement à l’amiable, de sorte que la direction qu’auraient pu prendre les tribunaux demeure incertaine. Cependant, tout comme les tatoueurs et les autres artistes ne devraient pas reproduire les dessins créés par d’autres tatoueurs, Warner Bros. aurait probablement dû éviter de reproduire une œuvre protégée par le droit d’auteur sur le visage de Helms, de manière à éviter toute revendication juridique potentielle. Il est recommandé de ne pas reproduire activement des tatouages protégés par le droit d’auteur s’ils apparaissent dans des photographies ou des filmographies largement diffusées qui pourraient générer des gains financiers substantiels grâce à l’utilisation de l’image d’une personne tatouée. En effet, les titulaires de droits d’auteur ont le droit d’exercer un monopole sur les gains financiers obtenus à partir de leurs œuvres.

De plus, il est important de noter que Mike Tyson apparaissait dans le premier et le deuxième film de la franchise The Hangover, et que l’artiste tatoueur n’a pas poursuivi Warner Bros. pour avoir inclus le tatouage original ornant le visage du boxeur à l’écran. Étant donné qu’il n’existe aucune jurisprudence dans ce domaine, on ne peut que se demander si l’apparition d’un tatouage original comme celui de Mike Tyson dans un film constitue une violation du droit d’auteur. Au Canada, il est possible que l’apparition d’un tel tatouage dans un format vidéo soit protégée en vertu de l’exception relative à l’incorporation incidente prévue à l’article 30.7 de la Loi sur le droit d’auteur. Cette exception permet l’utilisation d’œuvres protégées par le droit d’auteur dans certaines situations où l’utilisation était incidente et non délibérée. Un réalisateur pourrait soutenir que l’inclusion involontaire d’un tatouage dans un film simplement parce qu’un des acteurs est tatoué est faite de façon incidente et non délibérée.

En outre, au Canada, il est possible que l’apparition d’un tatouage original dans une vidéo puisse être défendue par l’affirmation que la personne tatouée possède une licence implicite de droit d’auteur pour ce type d’utilisation. Une licence implicite n’est pas expressément accordée, mais peut être déduite lorsque le propriétaire et l’utilisateur ont une compréhension commune que l’utilisateur a le consentement du propriétaire d’utiliser l’œuvre. S’il existe des preuves que les deux parties étaient d’accord pour qu’une personne tatouée apparaisse dans des images et des vidéos sans dissimuler ses tatouages, il y a lieu de soutenir qu’il y avait une licence implicite pour ce type d’utilisation.

Un autre élément à considérer pour autoriser les tatouages de figurer dans d’autres œuvres est le fait que non seulement le titulaire du droit d’auteur a le droit d’obtenir des gains financiers pour son œuvre, mais qu’un auteur possède également des droits moraux, notamment le droit à l’intégrité de son œuvre et le droit d’y être associé. Bien qu’il faudrait probablement que le tatouage joue un rôle très important dans l’œuvre, un artiste tatoueur pourrait théoriquement prétendre que l’intégrité de sa création, et donc ses droits moraux, a été enfreinte si une personnalité publique portant l’un de ses tatouages apparaît dans une entreprise commerciale de mauvais goût ou un film offensant. Par conséquent, les personnes très en vue peuvent avoir à considérer les implications juridiques de leur image tatouée figurant en avant-plan dans une entreprise commerciale, même si le tatouage présenté est l’original et non pas une reproduction. Il convient toutefois de noter que le droit d’être associé à une œuvre ne s’applique que dans les circonstances où il est convenable de le faire, et qu’il est donc possible qu’il ne soit pas jugé raisonnable d’avoir à identifier l’auteur du tatouage d’un acteur simplement parce que le tatouage apparaît brièvement dans une publicité ou dans un film.

La reproduction des tatouages sur les avatars numériques est une préoccupation émergente en lien avec le droit d’auteur et les tatouages. Il s’agit principalement d’un problème qui se pose dans le monde des jeux vidéo, où l’apparence de personnalités publiques est souvent recréée dans les jeux. Les athlètes, en particulier, ont souvent été recréés par des entreprises comme 2K Games Inc., qui est responsable de jeux vidéo populaires tels que NBA 2K et WWE2K. Bien que les tatoueurs puissent potentiellement revendiquer une violation du droit d’auteur lorsque des reproductions numériques de leurs œuvres sont créées, les athlètes ont souvent l’impression que leurs tatouages font partie intégrante de leur image et de leur personnalité, au point que leur omission signifierait que leurs avatars numériques ne les représenteraient pas réellement.

Cette juxtaposition d’opinions au sujet des tatouages et des reproductions numériques s’est faite très présente dans les médias et devant les tribunaux au cours des dernières années. L’entreprise 2K Games dont nous avons fait mention a été la cible de multiples procès aux États-Unis concernant la reproduction numérique des tatouages des athlètes à des fins de réalisme dans leurs jeux. Ces poursuites révèlent une nette divergence d’opinions entre les différents tribunaux quant à savoir si les droits des tatoueurs peuvent être violés par la reproduction de leurs tatouages sur un support numérique.

Dans la première des affaires concernant 2K Games Inc., Solid Oak Sketches c. 2K Games Inc. et Take-Two Interactive Software Inc., la cour a statué, dans un jugement sommaire, que les accusés avaient une licence implicite pour utiliser les tatouages des artistes tatoueurs, que l’utilisation des tatouages constituait une utilisation équitable et que cette utilisation était minimale dans le contexte global du jeu. Cependant, un autre tribunal a rendu une décision contraire dans une affaire ultérieure, mais similaire : Alexander c. Take-Two Interactive Software Inc. et 2K Games Inc.. Dans cette deuxième affaire, un jury a conclu que la représentation des tatouages dans un jeu conçu par 2K Games ne constituait pas un usage loyal et que l’utilisation enfreignait le droit d’auteur du tatoueur sur les tatouages.

Les faits étaient différents dans les deux cas, mais cette divergence d’opinions des tribunaux sur des affaires très semblables illustre clairement les difficultés que pose cette question de droit encore relativement méconnue. Les tribunaux canadiens pourraient finir par suivre la logique de l’un ou l’autre de ces tribunaux américains et, à ce titre, les particuliers tatoués et les entreprises qui cherchent à reproduire des tatouages sur des avatars numériques devraient envisager la possibilité d’être confrontés à des actions en justice pour avoir enfreint le droit d’auteur des tatoueurs. Dans sa seconde partie, ce billet de blogue traitera de quelques-unes des options offertes aux personnalités publiques tatouées et à d’autres individus ou entreprises qui pourraient se voir confrontés à un quelconque problème juridique lié au droit d’auteur et aux tatouages.